Por dentro do teste do bafômetro

O MISTERIOSO TESTE DO BAFÔMETRO NÃO CALIBRADO

Em 20 de dezembro de 2012 entrou em vigor a lei nº 12.760/2012, conhecida popularmente como a "Lei Seca", pela qual, junto com a lei 11.705/2008, foi proibida a venda de bebidas alcoólicas nas faixas de domínio das rodovias federais, motivaram as alterações dos artigos 165, 262, 276, 277 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB - 9.503/1997), com a justificativa de amenizar o número de mortos e feridos em acidentes automobilísticos que envolvem motoristas alcoolizados.

Dentre os mencionados artigos, os mais relevantes a serem discutidos neste texto são o 165 e o 306, pois há uma diferença entre a aplicação da sanção pela infração.

O artigo 165 diz respeito a sanções administrativas, ou seja, a multa de trânsito por dirigir alcoolizado. Antes da mencionada lei, a pena de multa era de cinco vezes, e após passou a ser dez vezes, bem como se alguém for flagrado dirigindo pela segunda vez alcoolizado, no período de doze meses, deverá pagar o dobro do valor da multa.

Já o artigo 306 menciona a aplicação de sanção penal, ou seja, embriaguez ao volante, que preenchidos os requisitos do seu dispositivo é considerado crime.

Temido por grande porcentagem dos brasileiros, o teste do bafômetro, realizado através do aparelho etilômetro, tem por finalidade identificar se o motorista que conduzia determinado veículo automotor estava ou não embriagado, para assim surgir prova material para o Estado aplicar sanções.

Porém os cidadãos em geral não tem conhecimento do que ocorre após ter se submetido ao teste do bafômetro quando este aponta positivo.

O que acontece se for flagrado acima do limite permitido?

Primeiramente, existem três limites:

• de 0 até 0,05 mg/L está dentro da margem de tolerância permitida.

• de 0,05 mg/L até 0,3 mg/L, não é considerado crime, mas é infração gravíssima e será autuado em R$ 1.915,40 ou R$ 3.830,60 em caso de reincidência nos últimos 12 meses, mais o recolhimento da carteira de habilitação (suspensão por 12 meses ou proibição) e retenção do veículo até que apareça condutor habilitado e lúdico para dirigi-lo.

• Caso acima de 0,3 mg/L (duas cervejas) é considerado crime de trânsito, previsto no artigo 306 do CTB. Ou seja, além da multa de trânsito, recolhimento da CNH e retenção do veículo, será conduzido ao Distrito Policial preso em flagrante e será dado início ao procedimento criminal, com a oitiva do condutor, policiais, testemunhas e teste de sangue.

"Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1o  As condutas previstas no caput serão constatadas por: 

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou 

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. 

§ 2o  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.  

§ 3o  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

Sendo primário, com residência fixa e não havendo vítimas, será fixada fiança, em valor determinado pelo delegado de acordo com suas condições financeiras e poderá responder em liberdade.

A partir daí, poucos sabem o que acontece, pois o procedimento não se encontra mais no Código de Trânsito, mas sim no Código de Processo Penal.

Respondendo em liberdade à acusação de embriaguez ao volante, um promotor de justiça poderá oferecer denúncia, que, se aceita por um juiz de direito, tornará o condutor em Réu no processo, sendo que em breve chegará em sua residência um oficial de justiça para intimá-lo a comparecer a uma audiência apresentar resposta à acusação através de Advogado.

Não possuindo outro processo criminal ou condenação, o condutor que responde a processo criminal tem direito à suspensão condicional do processo, ou seja, terá seu processo criminal suspenso, pelo período de dois até quatro anos, se cumprir algumas condições impostas pelo juiz. Se falhar no cumprimento das condições, o processo retoma e será sentenciado.

Normalmente, na audiência designada, o promotor e juiz oferecem como condição que o Réu/condutor compareça mensalmente ao fórum em que está sendo processado para assinar um termo, durante o prazo de dois anos.

Em outras palavras, caso tenha sido flagrado no teste do bafômetro a cima dos 0,3 mg/L, você será conduzido preso em flagrante, terá de pagar fiança, terá de responder à uma acusação criminal formal, podendo ser condenado a até 3 anos de prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes e aceitar comparecer ao fórum todo mês durante dois anos... Uma enorme dor de cabeça.

Na pior das hipóteses de vir a ser condenado, a pena máxima é de três anos, cujo cumprimento da pena se dá em regime aberto. Não irá para cadeia mas deixará de ser primário, passando a ser um condenado.

Todavia, um bom Advogado poderá fazer que o direito seja melhor aplicado ao seu caso.

Retornando à questão do teste do bafômetro, o que muitos não estão cientes é que o aparelho etilômetro deve estar em estado regular para a sua utilização e eficácia.

O aparelho, que é muito sensível, deve, obrigatoriamente, por força de lei, passar por uma calibração a cada 12 meses, segundo condições estabelecidas pela INMETRO, através da Portaria nº 202, de 4 de junho de 2010, em seu item 7.2.2, o qual diz:

"7.2.2 A verificação subsequente será realizada a cada 12 (doze) meses, cabendo ao detentor do etilômetro encaminhá-lo ao Órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - Inmetro".

Infelizmente, não há cumprimento de tal condição, tão pouco há fiscalização o suficiente no sentido de regularizar todos os aparelhos etilômetros utilizados em inúmeras blitz.

O pior é que muitos cidadãos de bem que se submetem ao teste do bafômetro em um aparelho descalibrado acabam sendo multados e processados criminalmente por embriaguez ao volante, estando totalmente sóbrios.

Aqui no Estado de São Paulo, estima-se que a maioria dos etilômetros foram calibrados pela última vez no ano de 2013.

Como a calibração tem um custo, o Governo deixa tal medida para depois, valendo-se do desconhecimento da regra pela população e aplicando multas e multas.

Nesse sentido, já há respeitável entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme exposto abaixo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/1997. DOSAGEM ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. LEI N.º 11.705/08. FATO ANTERIOR À ALTERAÇÃO NORMATIVA CRISTALIZADA NA LEI N.º 12.760/12. AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. SUJEIÇÃO AO BAFÔMETRO. APARELHO SEM AFERIÇÃO HÁ QUASE DOIS ANOS. IMPRESTABILIDADE DA PROVA. TIPICIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Com a redação conferida ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei n.º 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue de maneira precisa.

2. A Lei n.º n.º 12.760/12 modificou a norma mencionada, a fim de dispor ser despicienda a avaliação realizada para atestar a gradação alcóolica,

acrescentando ser viável a verificação da embriaguez mediante vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova, de modo a corroborar a alteração da capacidade psicomotora.

3. Contudo, no caso em apreço, praticado o delito com a redação primeva da legislação e ausente exame de sangue, a sujeição do recorrente a etilômetro sem aferição pelo INMETRO, há quase dois anos, torna imprestável a demonstração da embriaguez, denotando ser desarrazoado validar a persecução penal fundada naquela prova, cuja precisão não se tem no caso concreto. Ausência de justa causa demonstrada.

4. Recurso ordinário provido para trancar a ação penal no tocante ao crime do art. 306 do CTB. (Recurso em Habeas Corpus 46.161 / SP, Sexta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julgado em 03/03/2015).

Lamentável a presente situação, pois muitos dos abordados pelas blitz poderiam não estar embriagados pelo fato do aparelho estar irregular, e posteriormente serem punidos indevidamente e, ainda, enriquecendo os cofres públicos com os valores das multas, as quais, convenhamos, não são de valor irrelevante.

A recusa em realizar o teste é a opção mais tomada por quem é abordado em uma blitz da lei seca, o que gera no ato um auto de infração pela recusa, cuja multa é no mesmo valor da embriaguez ao volante.

No caso da recusa, o condutor será autuado, terá sua CNH recolhida e, se não houver nenhum outro habilitado a remover o veículo, este será recolhido ao pátio. Após alguns dias o condutor que se recusou a realizar o teste e foi autuado poderá reaver a CNH, enquanto se defende da multa e do processo de suspensão.

É recomendável que o condutor apresente defesa contra a autuação de trânsito, seja por embriaguez, seja por recusa em realizar o teste.

Para tanto, é sempre bom consultar um Advogado especializado que possa levantar esta defesa ao cliente, a fim de verificar possíveis falhas cometidas pela lei e pelo Estado, e que levante tais questões para buscar absolver seu cliente caso tenha sido vítima de um teste de etilômetro descalibrado.

Assim sendo, caso um condutor sofra uma autuação ou um processo criminal por embriaguez ao volante, após ter sido submetido ao teste do bafômetro, é muito importante sua defesa verificar qual a data da calibração do aparelho, pois, se fora de validade, a multa de trânsito e o processo criminal devem ser extintos, sem a obrigatoriedade de comparecimento pessoal em juízo todo mês, durante longos dois anos, com a imediata liberação da CNH.

Solicite um modelo de defesa de autuação